جایگاه تقصیر در ضمان سبب و مباشر

مقدمه

برای تحقق مسؤولیت مدنی یا ضمان وجود سه رکن فعل زیانبار، ضرر و رابطه سببیت بین فعل و زیان وارده ضروری است.

تقصیر در تحقق مسؤولیت مدنی در بسیاری از صور نقش اساسی دارد با این وجود هیچ گاه به طور صریح از سوی قانونگذار به این امر اشاره نشده است دلیل موضوع این است که قوانین ایران در بسیاری از موارد به شیوه رایج فقهی مصداق محور بوده و به قاعده سازی نپرداخته است لذا لازم است با توجه به مصادیق، در این خصوص  قاعده ای کلی ارائه گردد.

رابطه استناد به عنوان مهمترین رکن تحقق ضمان در دو قالب مباشرت و تسبیب متجلی می‌شود. ماده 492 ق.م.ا با تأکید به این موضوع بیان می‌دارد: جنایت در صورتی موجب قصاص یا دیه است که نتیجه حاصله مستند به رفتار مرتکب باشد اعم از آن که به نحو مباشرت یا به تسبیب یا به اجتماع آنها انجام شود.

با وجود آن که ارکان مسؤولیت کیفری در فرض ارتکاب جنایت به مباشرت یا تسبیب تفاوت چندانی ندارد لیکن این تفکیک در ضمان حائز اهمیت است. این مقاله در صدد پاسخ به این پرسش است که تقصیر چه جایگاهی در ضمان مباشر و سبب دارد و آیا استثنائاتی بر این امر مترتب می‌باشد؟

در جهت پاسخ به این پرسش، مقاله حاضر ضمن بررسی مفهوم تسبیب، مباشرت و تقصیر به تفکیک جایگاه تقصیر در ضمان سبب و مباشر را مورد بحث قرار داده و استثنائات آن را مورد مداقه قرار می‌دهد.

نکته‌ای که اهمیت پرداختن به موضوع را دو چندان می‌سازد نبود سابقه پژوهشی در این عرصه می‌باشد زیرا هر چند در زمینه تسبیب، مباشرت و تقصیر مطالب متعددی به رشته تحریر درآمده است لیکن مقاله پیش رو به جهت قاعده سازی در این عرصه و پرداختن به موارد استثنا بدیع می‌باشد.

مفهوم شناسی

در ذیل به بررسی تعاریف اساسی بحث می پردازیم:

الف:مباشرت

براساس ماده492 ق.م.ا جنایات ممکن است به مباشرت یا تسبیب باشد. ماده494 در تعریف مباشرت بیان می‌دارد: مباشرت آن است که جنایت مستقیماً توسط خود مرتکب واقع شود.

این تعریف از این جهت ابهام دارد که معیار و ضابطه مستقیم بودن را مشخص نکرده است؛ برخی موارد مانند خفه کردن، چاقو زدن، قطعاً به عنوان مصادیق مباشرت تلقی می شوند لیکن در فروضی که زمان بین ایراد جرح و مرگ فاصله می‌اندازد ابهام حادث می گردد.

به نظر می‌رسد فاصله زمانی بین فعل و نتیجه، رفتار مرتکب را از حالت مباشرت خارج نمی‌سازد بلکه در این موارد نیز عرف چنین رفتاری را مباشرت می‌داند. از سوی دیگر دخالت شخص ثالث نیز مانع صدق عنوان مباشرت نمی‌باشد توضیح آن که اگر برای مثال پس از جرح اول، شخص ثالث نیز جراحتی بر مجنی علیه وارد نمود و مرگ مستند به جرح اخیر باشد، فرد دوم مباشر در قتل و جارح اول مباشر در جرح خواهد بود.

قانونگذار در این ماده از واژه مستقیم استفاده نموده و مقصود وی آن بوده که در جنایات باید بین فعل و نتیجه رابطه علیت مستقیم برقرار گردد و لذا نمی‌توان موارد مباشرت غیر مستقیم را از شمول ماده خارج نمود.

در این راستا فقها بیان می‌دارند: منظور از مباشرت اعم است از اینکه فعل از او بدون وسیله‌ای مانند خفه کردن مقتول با دستش یا زدن او با پایش، صادر شود، سپس کشته شود یا به وسیله‌ای مانند تیر زدن به او یا ذبح کردن او یا چاقو باشد یا مواردی که قتل بدون تاویل منسوب به او است مانند انداختن در آتش یا غرق نمودن او در دریا(امام خمینی،بی تا،ج2،ص560). با این حال برخی مباشرت را حالتی می دانند که قتل بی واسطه انجام یافته است(فاضل اصفهانی،1416ق،ج11،ص30).این دیدگاه باتوجه به فهم عرف از مباشرت صحیح نیست.

ضابطه‌ای که فقها در تبیین مباشرت در جنایات تعیین نموده‌اند عبارت است از:(اقرب العلل الی الزهوق) یعنی مقصود نزدیک‌ترین علت به قتل است(فاضل اصفهانی،1416 ق،ج11،ص31؛نجفی،1404ق،ج42،ص18).

ب:تسبیب

در خصوص تسبیب نیز در فقه تعاریف مختلفی ذکر شده است:

-ایجاد چیزی که با وجود آن تلف حاصل می‌شود اگر چه علت تلف چیز دیگری باشد، البته باید عمل تسبیبی به گونه‌ای باشد که تحقق علت تلف از آن متوقع باشد مانند کسی که چاهی می‌کند(علامه حلی،1413ق،ج3،ص651).

-ایجاد ملزوم علت تلف به منظور وقوع آن علت مثل حفر چاه در ملک غیر(شهید اول،1414ق،ج2،ص391)).

-سبب چیزی است که اگر نمی‌بود تلف حاصل نمی‌شد ولی علت تلف چیزی غیر از سبب است مانند حفر چاه و نصب چاقو و انداختن سنگ و چیزهای که موجب لغزش می‌شوند در راه‌ها(محقق حلی،1418ق،ج2،ص306).

ملاحظه می گردد که فقها تعاریف مختلفی از سبب ارائه داده اند لیکن با امعان نظر به تعاریف ذکر شده می توان گفت:سبب عاملی است که از وجود آن وجود جنایت لازم نمی‌آید لیکن عدم آن ملازمه با عدم تحقق جنایت دارد. لذا سبب با وجود آن که علت جنایت نیست لیکن موثر در وقوع آن است.

 ماده506ق.م.ا در تعریف تسبیت بیان می‌دارد: تسبیب در جنایت آن است که کسی سبب تلف شدن یا مصدومیت دیگری را فراهم کند و  خود مستقیماً مرتکب جنایت نشود به طوری که در صورت فقدان رفتار او جنایت حاصل نمی‌شد مانند آن که چاهی بکند و کسی در آن بیفتد و آسیب ببیند.

برخی فقها معتقدند اساساً بحث از مباشرت و تسبیب بحث لغوی است زیرا در روایات، این بحث‌ها مطرح نشده است بلکه آن چه در روایات آمده قابلیت استناد جنایت به مرتکب است خواه عنوان مباشرت داشته باشد و خواه تسبیب(نجفی،1404ق،ج37،ص51)؛ همچنین گفته شده؛ در صدق نسبت تلف به شخص، مباشرت در اتلاف یا سبب بودن آن و مانند آن شرط نیست؛ چون مباشرت و تسبیب، اختصاص به مرتبه ای خاص ندارد. از این رو چون منشأ ضمان-طبق نصوص و فتاوی- تحقق اتلاف است، ملاک و معیار آن، صدق عرفی خواهد بود(حسینی مراغه ای،1417ق،ج2،ص435).

هر چند کلام این دو بزرگوار صحیح بوده و صدق عرفی استناد جنایت ملاک تعیین جانی است لیکن در برخی صور مشکله که عوامل مختلفی در ایجاد جنایت نقش آفرین هستند شناخت مباشرت و سبب حائز اهمیت است کما اینکه فقها نیز با بیان مصادیق فراوانی به این موضوع اشاره نموده‌اند. به علاوه این تفکیک آثار دیگری نیز به دنبال دارد که در بحث‌های بعد به آن اشاره خواهیم نمود.

این نکته حائز اهمیت است که مقصود فقها در تعریف سبب، تعریف مصطلح فلسفی آن نیست بلکه مقصود انجام کاری است که از نظر عرفی موجب انتساب جنایت به مسبب گردد.

در کنار سبب، شرط نیز در حدوث جنایت نقش آفرین است و لذا لازم است مفهوم آن روشن شده و وجه افتراق آن با سبب مشخص گردد.

برخی از فقها شرط را چیزی دانسته‌اند که موثر همراه با آن ایجاد می‌شود نه با آن مثل فعل ممسک در قتل(علامه حلی،1420ق،ج5،ص422)؛ مقصود ایشان آن است که شرط در کنار عوامل دیگر نتیجه را ایجاد می‌کند و خودش به تنهایی نقشی ندارد.

همچنین گفته شده؛ شرط چیزی است که تأثیر موثر متوقف بر آن است لیکن در علیت داخل نیست(فخر المحققین،1387ق،ج4،ص565).

صاحب جواهر در تبین شرط بیان داشته اند: "اذا المراد به ما یقف علیه تأثیر الموثر و لا مدخل له فی العله الزهوق ای لا تأثیرله"(نجفی،1404ق،ج43،ص95) بر این اساس شرط چیزی است که تأثیر موثر متوقف بر آن است لیکن در نتیجه تأثیری ندارد.

به طور کلی وقوع جنایت متوقف بر تحقق شرایطی است که اگر چه در وقوع جنایت دخالت ندارد لیکن فعل جانی منوط بر وجود آن است لذا شرط نیز مانند سبب چیزی است که عدم آن ملازمه با عدم تحقق جنایت دارد اما از وجود آن وجود معلول لازم نمی آید. از منظر عرف شرط تنها زمینه ساز بوده و از علل بعیده می باشد در حالی که سبب خود موثر در جنایت است لیکن نه به صورت علت. برای مثال ممسک در قتل زمینه ساز حدوث قتل یا جرح است لیکن نتیجه از فعل وی حاصل نشده است.

ج: تقصیر

واژه تقصیر به عنوان مبنای ضمان در موارد معین در کتب دیات و غصب فراوان استعمال شده لیک تعریف مشخصی از آن نشده است و ظاهرا به خاطر روشنی و وضوح آن، شناسایی و معرفی آن به عرف واگذار گردیده است.

متفاهم عرفی از واژه تقصیر، تعدی و تفریط می باشد(بجنوردی،1371،ج2،ص50). تعدی زمانی است کاری را که ترک آن کار لازم است را انجام دهد و تفریط ترک عملی است که فعلش لازم است(مکارم شیرازی،1416ق،ج2،ص1278).

از منظر حقوق دانان تقصیر عبارت است از رفتار ننمودن، آنگونه که باید رفتار شود یعنی انجام ندادن امری که باید انجام داده شود و یا خودداری ننمودن از امری که باید خودداری شود(امامی،1378،ج1،ص145).

همچنین گفته شده، تقصیر تعدی و تفریط از رفتار انسان متعارف در همان شرایط خارجی وقوع حادثه یا رفتاری که هر گاه یک شخص متعارف در شرایط حادثه قرار بگیرد انجام نمی دهد(کاتوزیان،1390،ج1،ص191).

قانون مجازات اسلامی تقصیر را تعریف نکرده است. ماده 336 ق.م.ا 1370 بیان می داشت: تقصیر اعم است از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت عدم رعایت نظامات دولتی

این تعریف این اشکال اساسی را داشت که عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی مصداقی از بی احتیاطی و بی مبالاتی بوده و در عرض آن قرار نمی گیرد. در راستای حل این اشکال تبصره ماده145 ق.م.ا 1392 مقرر می دارد: تقصیر اعم از بی احتیاطی و بی مبالاتی است. مسامحه، غفلت، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی و مانند آنها، حسب مورد از مصادیق بی احتیاطی و بی مبالاتی محسوب می شود.

بررسی فقهی -حقوقی

همانگونه که بیان گردید موضوع بحث در خصوص جایگاه تقصیر در ضمان سبب و مباشر است. با بررسی کتب فقهی ملاحظه می گردد که نمی توان قاعده کلی از لسان فقها استنباط کرد زیرا فقها اصولاً در بررسی موضوعات مصداق محور هستند و به جای قاعده سازی حکم موضوع خاص را بیان می نمایند لذا  ناگزیر هستیم با توجه به مصادیق قاعده را احصا نماییم. آنچه در ظاهر استنباط می گردد آن است که از منظر عرف  اگر اتلاف به نحو مباشرت صورت گیرد مطلقاً ضمان آور است زیرا رفتار قابلیت انتساب به مرتکب را دارد این در حالی است که در تسبیب به دلیل آن که سبب خود مستقیماً مرتکب رفتار نشده و قصد تحقق آن را نداشته به شرط عدم تحقق تعدی و تفریط تحقق ضمان مورد تردید جدی است.

در این خصوص لازم است با بررسی مصادیق بیان شده در فقه و نیز قانون، مشخص گردد قاعده پیش گفته که متفاهم عرفی است صحیح بوده و آیا استثنائاتی در موضوع قابل طرح نیست.

برخی فقها در بررسی موضوع تسبیت به شرط تقصیر در ضمان سبب اشاره می نمایند. میرزا حبیب ا... رشتی بیان می دارد: سبب در صورتی ضامن است که غیر شرعی یا غیر قانونی باشد(رشتی،بی تا،ص31).

همچنین گفته شده ضمان دائر مدار افراط و تفریط است و بدون آن ضمان معنا ندارد(خویی،1422ق،ج42، 302).

صاحب جواهر در بررسی ضمان مربی شنا ضمن بیان اقوال مختلف نظریه ضمان به نحو اطلاق را می پذیرد(نجفی،1404ق،ج43،ص106). در تأیید این دیدگاه گفته شده: هر گاه شخصی به اذن ولی به طفلی شنا یاد دهد پس او را غرق نماید ضامن خون بهای آن طفل است خواه تقصیر کرده باشد خواه نکرده باشد(عاملی،1429ق،ص956).

ملاحظه می گردد که براساس دو دیدگاه اخیر در ضمان سبب، تقصیر شرط نیست با این حال به نظر می رسد؛

اولاً اکثر فقها با این دیدگاه مخالف بوده(اردبیلی،1403ق،ج14،ص258؛علامه حلی،1420ق،ج5،ص545)؛ و حتی گفته شده عمل مربی شنا امری مشروع است و ضمانی به دنبال نخواهد داشت مگر علم به تفریط باشد(فاضل اصفهانی،1416ق،ج11،ص257).

ثانیاً دلیل مخالفان شرط ضمان آن است که در اغلب موارد، غرق شدن طفل ملازمه با تقصیر مربی دارد حال اگر در فرضی خاص معلم هیچ تفریطی مرتکب نشده باشد ضمان وجهی ندارد برای مثال مربی، طفل را از آب خارج نموده و امر به پوشیدن لباس می نماید و پس از خارج شدن مربی، طفل مجدداً بدون اذن وارد آب شده غرق می شود در این ضامن دانستن مربی وجهی نخواهد داشت.

مصداق دیگری که در این خصوصی مورد توجه فقها قرار گرفته ضمان روشن کننده آتش در ملک شخصی است. سه فرض در این بحث قابل تفکیک است:

اول: اگر آتش افروخته شده بیش از مقدار مورد نیاز نبوده و روشن کننده نیز علم وظن به سرایت آتش نداشته باشد لیکن به طور اتفاقی آتش به خانه همسایه سرایت کند. در این مورد ضمان وجود ندارد.

دوم: اگر آتش از مقدار نیاز بیشتر بوده و ظن یا علم به سرایت نیز وجود داشته باشد هیچ ابهامی در تحقق ضمان نیست.

سوم: فرض ابهام آمیز جایی است که یکی از این دو امر یعنی زائد بودن آتش از مقدار نیاز یا علم و ظن بر سرایت آتش وجود داشته باشد.

در این خصوص دو قول مطرح شده است: برخی معتقدند وجود هر دو شرط لازم است و ضمان مترتب بر هر دو شرط می باشد(اردبیلی،1403ق،ج14،ص271) بر اساس نظر دیگر تحقق هر یک از این شروط ضمان را به دنبال خواهد داشت. در این راستا گفته شده؛ اگر در ملک یا زمین خود آتشی بر فروزد و به امتعه و اموال سرایت کند، اگر مظنه تعدی به همسایه نباشد یا اکتفا به قدر ضرورت کرده باشد ضامن نیست(سبزواری،1413ق، ج29، ص138).

قانونگذار سابق به تبعیت از فقه در چند ماده قانونی به این موضوع اشاره کرده بود.

براساس ماده352 ق.م.ا 1370؛ هر گاه کسی در ملک خود به مقدار نیاز یا زائد بر آن آتش روشن کند و بداند که به جایی سرایت نمی کند لکن اتفاقاً به جای دیگری سرایت کند و موجب تلف یا خسارت شود ضامن نخواهد بود.

ماده353 این قانون نیز مقرر می داشت: هرگاه کسی در ملک خود آتش روشن کند که عادتاً به محل دیگر سرایت می نماید یا بداند که به جای دیگر سرایت خواهد کرد. و در اثر سرایت موجب تلف یا خسارت شود عهده دار آن خواهد بود گرچه به مقدار نیاز خودش روشن کرده باشد. این ماده مفهوم مخالف ماده قبل است و نیازی به تکرار آن وجود نداشت.

 براساس این دو ماده همین قدر که سرایت ناشی از تقصیر مرتکب باشد برای تحقق تسبیب کافی است.

قانونگذار 92 مواد متعدد قانون سابق را به یک ماده محدود نمود. براساس ماده521 ق.م.ا: هر گاه شخصی در ملک خود یا مکان مجاز دیگری آتش روشن کند و بداند که به جایی سرایت نمیکند لکن اتفاقاً به جایی سرایت کرده و موجب خسارت و صدمه گردد ضمان ثابت نیست، در غیر این صورت ضامن است. مطابق این ماده در صورت فقدان تقصیر ضمان منتفی است.

نتیجتاً باید گفت با وجود آن که در مصادیق اختلاف دیدگاههایی ملاحظه می گردد لیکن در نفس موضوع شرطیت عدوان و تقصیر اختلاف چندانی بین فقها وجود ندارد

قانونگذار نیز به پیروی از فقه به جای بیان قاعده کلی در خصوص شرطیت تقصیر برای ضمان به بیان مصادیق پرداخته است که از این جهت اشکال اساسی به قانون وارد است و لذا برای بررسی موضوع باید مصادیق مورد ارزیابی قرار گیرد.

از منظر حقوقدانان در خصوص موضوع دو دیدگاه مطرح شده است: برخی معتقدند ضمان دائر مدار استناد فعل به فاعل است خواه تقصیری صورت گرفته باشد یا نه. از سوی دیگر مقنن در مواد مختلف ملاک ضمان را استناد دانسته و از سوی دیگر هنگام شک در شرطیت چیزی (تفریط) اصل بر عدم شرطیت است بنابراین به نظر می رسد اگر از دید عرفی استناد حادثه به عاملی احراز شود نیازی به شرط تقصیر نیست(صادقی،1378،ص80).

در این راستا نویسنده دیگری بیان می دارد: اساساً مبنای مسولیت در مباشرت و تسبیب یکسان است و آنچه اهمیت دارد رابطه استناد بین فعل شخص و خسارات می باشد و تقصیر تنها وسیله ای برای احراز و تشخیص این رابطه است. در باب اتلاف(مباشرت) تقصیر تنها در مواردی که تشخیص رابطه استناد مشکوک و مشکل است مورد توجه قرار می گیرد ولی در باب تسبیب به علت آن که برای استناد فعل شیء یا حیوان به مالک یا متصرف نیاز به دلیل است، تقصیر مورد توجه قرار می گیرد.

ما با این دیدگاه موافق نیستیم و با دقت در مواد مختلف قانون مجازات اسلامی با مواردی بر می خوریم که در عین وجود رابطه استناد به دلیل فقدان تقصیر ضمان منتفی شده است برای مثال ماده 519 بیان داشته است: هرگاه دیوار یا بنایی که برپایه استوار و غیرمتمایل احداث شده است در معرض ریزش قرار گیرد یا متمایل به سقوط به سمت ملک دیگری یا معبر گردد اگر قبل از آنکه مالک تمکن اصلاح یا خراب کردن آن را پیدا کند ساقط شود و موجب آسیب گردد، ضمان منتفی است مشروط به آنکه به‌نحو مقتضی افراد در معرض آسیب را از وجود خطر آگاه کرده باشد. چنانچه مالک با وجود تمکن از اصلاح یا رفع یا آگاه‌سازی و جلوگیری از وقوع آسیب، سهل‌انگاری نماید، ضامن است. همین رویکرد در ماده 521 ق.م.ا نیز ملاحظه می شود. از سوی دیگر تاکید مواد مختلفی از قانون مجازات اسلامی بر عنصر تقصیر در کنار استناد گویای مستقل بودن این دو رکن است و صرف وجود استناد دلیل بر وجود ضمان نیست. لذا شرط ضمان در تسبیب عدوانی بودن سبب است و سبب در صورتی مسئول جنایت قلمداد می گردد که غیر شرعی و غیر قانونی بوده یا از نظر عرف و عادت فعل وی یک اقدام عدوانی قلمداد گردد. تشخیص عدوانی بودن فعل به داوری عرف واگذار شده و شامل هر نوع تعدی و تفریط می گردد بنابراین در صورتی که سبب در اقدامات خود هیچ تعدی و تفریطی نداشته باشد نسبت به جنایات واقع شده مسئولیتی نخواهد داشت(قیاسی،1394،ص201).

قانونگذار در فعل ششم از کتاب چهارم (دیات) قانون مجازات اسلامی به موجبات ضمان پرداخته است.

در برخی مواد این فصل به شرطیت تقصیر در ضمان سبب اشاره شده است برای مثال ماده514 بیان می‌دارد: هر گاه در اثر علل قهری مانند سیل و زلزله مانعی به وجود آید و موجب آسیب گردد، هیچ کس ضامن نیست، گرچه شخص یا اشخاص تمکن برطرف کردن آنها را داشته باشند و اگر سیل یا مانند آن، چیزی را به همراه آورد و لکن کسی آن را جایی نا مناسب مانند جای اول یا در جای بدتری قرار دهد که موجب آسیب شود، عهده دار دیه است و اگر آن را از جای نامناسب بر دارد و در جهت مصلحت عابرین در جای مناسب تری قرار دهد ضامن نیست.

تبصره2: افراد یا دستگاه هایی که مسئول اصلاح یا رفع آثار این گونه حوادث را بر عهد دارند، در صورت قصور یا تقصیر قابل استناد در انجام وظیفه ضامن می باشند.

در صدر ماده به رغم عدم تصریح، ضمان سبب مترتب بر قصور یا تقصیر است لکن در تبصره به صراحت به این امر اشاره شده است.

همچنین ماده522 ق.م.ا مقرر داشته است: متصرف هر حیوانی که از احتمال حمله آن آگاه است باید آن را حفظ نماید و اگر در اثر تقصیر او حیوان مزبور به دیگری صدمه وارد سازد، ضامن است. ولی اگر از احتمال حمله حیوان آگاه نبوده و عدم آگاهی ناشی از تقصیر او نباشد، ضامن نیست.

تبصره1:نگهداری حیوانی که شخص توانایی حفظ آن را ندارد تقصیر محسوب می شود.

تبصره2: نگهداری هر وسیله یا شیء خطرناکی که دیگران را در معرض آسیب قرار دهد و شخص قادر به حفظ و جلوگیری از آسیب رسانی آن نباشد، مشمول حکم تبصره1 این ماده است.

ملاحظه می گردد که در این دو ماده به صراحت به قصور و تقصیر اشاره شده است اما عدم تصریح در سایر موارد به معنای عدم شرطیت این امر نیست بلکه در این مواد نیز باید به نوعی بی احتیاطی و بی مبالاتی انجام پذیرد.

برای مثال ماده 517 بیان می دارد: اگر مالک یا کسی که عهده دار احداث ملکی است بنایی را به نحو مجاز بسازد یا بالکن و مانند آن را با رعایت نکات ایمنی و ضوابط فنی که در استحکام بنا لازم است در محل مجاز احداث کند و اتفاقاً موجب خسارت و آسیب گردد ضامن نیست.

ماده519 نیز مقرر داشته است: هر گاه دیوار یا بنایی که بر پایه استوار و غیر متمایل احداث شده است در معرض ریزش قرار گیرد یا متمایل به سقوط به سمت ملک دیگری یا معبر گردد، اگر قبل از آن که مالک تمکن اصلاح یا خراب کردن آن را پیدا کند ساقط شود و موجب آسیب گردد، ضمان منتفی است، مشروط به آن که به نحو مقتضی افراد در معرض آسیب را از وجود خطر آگاه کرده باشد. چنانچه مالک با وجود تمکن از اصلاح یا رفع یا آگاه سازی و جلوگیری از وقوع آسیب سهل انگاری نماید، ضامن است.

در موارد اخیر عدم وجود تقصیر، عدم ضمان را به دنبال دارد. نتیجتاً در اغلب مواد قانون مجازات اسلامی به تصریح یا تلویح ضمان سبب دائر مدار تقصیر است.

موارد استثنا

در ذیل این بحث به دو موضوع ضمان پزشک و ماده 523 ق.م.ا می پردازیم تا روشن شود آیا این دو مصداق مطابق قاعده بوده یا استثنای آن تلقی می شود.

ماده 523ق.م.ا

 با وجود آن که در اغلب مواد قانون مجازات اسلامی تقصیر شرط تحقق ضمان سبب است لیکن ماده523 از جهت شرطیت تقصیر در ضمان ابهام آمیز می باشد. براساس این ماده هرگاه شخصی با اذن کسی که حق اذن دارد، وارد منزل یا محلی که در تصرف اوست، گردد و از ناحیه حیوان یا شیء که در آن مکان است صدمه و خسارت ببیند، اذن دهنده ضامن است، خواه آن شی یا حیوان قبل از اذن در آن محل بوده یا بعداً در آن قرار گرفته باشد و خواه اذن دهنده نسبت به آسیب رسانی آن علم داشته باشد، خواه نداشته باشد.

برخی نویسندگان معتقدند در این فرض مالک تقصیری مرتکب نشده با این حال ضامن است (قیاسی،1394، ص201).

قانونگذار سابق نیز در ماده360 ق.م.ا به نوعی همین حکم را بیان داشته بود لیکن آن ماده خاص حیوان بود در حالی که قانون اخیر موارد را به اشیاء نیز تسری داده است. حال باید دید این ماده بر چه مبنایی استوار گردیده است.

امام خمینی(ره) در این خصوص بیان داشته اند: کسی که داخل خانه قومی می شود پس سگ آنها او را گاز بگیرد، اگر به اذن آنها داخل شده، ضامن می باشند وگرنه ضمانی نیست و بین اینکه سگ در خانه حاضر باشد یا بعد از دخول او داخل گردد و بین اینکه صاحب خانه بداند که او گاز می گیرد و یا نداند فرقی نیست(امام خمینی،بی تا،ج2،ص567). بسیاری از فقها نیز همین دیدگاه را بیان نموده اند(علامه حلی،1420ق،ج2،ص138؛ خویی،1422ق،ج42،ص309)

این دیدگاه مبتنی بر برخی روایات است از جمله امیرالمومنین علی(ع) درباره مردی که بدون اجازه داخل خانه دیگری شده و سگ آنها او را زخمی کرده بود حکم دادند ضمانی بر آنها نیست ولی اگر با اجازه آنان داخل شده است، ضامن هستند(حر عاملی،1409ق،ج29،ص254).

صاحب جواهر نیز بیان می دارد اطلاق نص و فتوا مقتضی آن ست که تفاوتی بین مواردی که حیوان در خانه بوده یا آن که بعداً حاضر می شود، نیست(نجفی،1404ق،ج43، ص 135)

ظاهر ماده آن است که در این فرض بدون تحقق تقصیر ضمان متوجه سبب است لیکن به نظر می رسد این موارد خاص حیوان خانه یا اشیا منزل است و نمی تواند آن را به موارد دیگر تسری داد و لذا اگر برای مثال فردی را به خانه دعوت کردند و حیوانی که متعلق به آن خانه نیست وارد شده و صدمه ای به وی وارد نمود ضمانی وجود ندارد. از سوی دیگر در این موارد نیز از نظر عرف نوعی قصور صورت گرفته زیرا عرف دعوت کننده را ضامن خساراتی می داند که از ناحیه اشیاء و حیوانات خانه ایجاد می گردد هر چند بعداً وارد خانه شده باشد و این امر نافی قصور و تقصیر صاحب خانه در رعایت احتیاط های لازم نیست. برخی فقها صراحتاً در ذیل این بحث به شرطیت تقصیر اشاره نموده اند(تبریزی،1428ق،ص102؛ فاضل اصفهانی،1416ق،ج6،ص403).

نتیجه آن که به رغم اعتقاد برخی حقوقدانان، این ماده را نمی توان استثنایی بر موضوع ضمان سبب تلقی نمود.

ضمان پزشک؛استثنا یا مطابق قاعده

اقدامات پزشکان در راستای درمان بیماران نه تنها مشروعیت، بلکه ضرورت دارد. گاهی بیمار در اثر معالجه، تلف و یا دچار ضرر می شود، در آن صورت این سؤال به وجود می آید که آیا پزشک، ضامن است یا خیر؟

بند ج ماده 158 ق.م.ا یکی از مصادیق عوامل موجهه جرم را (هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع با رضایت شخص یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی وی و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی) می‌داند.

مطابق این ماده اقدامات پزشک با تحقق سه شرط مشروعیت عمل پزشکی، کسب رضایت بیمار یا نماینده وی و رعایت موازین علمی و فنی موجه تلقی شده و مسؤولیت کیفری به دنبال نخواهد داشت.

اما سوال اساسی آن است که با تحقق این سه شرط مسؤولیت مدنی یا ضمان نیز منتفی است؟

در پاسخ باید گفت: اگر ضمان پزشک در فرض مباشرت مطابق قاعده ضمان مباشر باشد وی در هر حال ضامن است. در قوانین ایران تا قبل از پیروزی انقلاب، مسؤولیت پزشک تابع قواعد عمومی مسؤولیت مدنی بود و مستند به قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 ضمان بر مبنای تقصیر استوار بود. پذیرش این نظر مبتنی بر این است که تعهد پزشک، تعهد به وسیله است یعنی وی به موجب قانون یا قرارداد متعهد است بیمار را با رعایت موازین پزشکی مداوا نماید لکن درمان قطعی بیمار در اختیار وی نمی‌باشد.

قانون دیات مصوب 1361 و مجازات اسلامی مصوب 1370 این مبنا را دگرگون ساخت و مسؤولیت مطلق یا محض را پذیرفت؛ به عبارت دیگر پزشک حتی در فرض عدم ارتکاب تقصیر، ضامن بود. ماده 319 ق.م.ا 1370 مقرر می‌داشت: «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌ای که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند، هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارات مالی شود، ضامن است.»

نتیجتاً براساس این قانون ضمان پزشک مطابق قاعده ضمان مباشر بوده و استثنایی بر آن تلقی نمی‌شد.

قانون مجازات اسلامی 92 در ماده 495 به ضمان پزشک اشاره نمود و به نوعی روال سابق را دگرگون ساخت. ماده 495 ق.م.ا بیان داشته است: «هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد، موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است، مگر آن که عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد یا این که قبل از معالجه، برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیر هم نشود... .

تبصره: در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل، برای وی ضمان وجود ندارد، هر چند برائت اخذ نکرده باشد.»

در خصوص ضمان پزشک در این ماده چهار فرض متصور است؛

1-    پزشکی که برائت اخذ کرده و تقصیر کرده باشد، ضامن است.

2-    پزشکی که برائت اخذ کرده و تقصیر نکرده باشد، ضامن نیست.

3-    پزشکی که برائت اخذ نکرده ولیکن تقصیر نموده، ضامن است.

4-    پزشکی که برائت اخذ نکرده و تقصیر نیز ننموده، ضامن نیست.

ماده به نوعی متناقض است زیرا از یک سو اخذ برائت و عدم تقصیر شرط عدم ضمان معرفی شده و از سوی دیگر در فرض اقدام براساس موازین پزشکی حتی در صورت عدم اخذ برائت ضمان منتفی است. دلیل این تشتت، تأثیرپذیری از اقوال مختلف فقهی است. لذا لازم است این دیدگاه‌ها مورد مداقه قرار گیرد.

به اجماع فقهای شیعه پزشکی که فاقد مهارت بوده یا بدون اذن بیمار یا ولی او اقدام به درمان نماید یا مرتکب قصور و تقصیر شود در هر حال ضامن است حتی اگر برائت اخذ کرده باشد (نجفی ،1404ق،ج 43،ص44؛علامه حلی،1420ق،ج5،ص528)؛ زیرا هر چند بنا به ظاهر ادله تأثیر برائت مطلق است و طبیب غیرحاذق و مقصر را نیز در برمی گیرد لیکن عمل چنین طبیبی، تغریر به جسم و جان بوده و دفع ضرر محتمل واجب است، به علاوه انسان حق ندارد با فرض عدم مهارت به انجام کاری مبادرت نماید و موجب ضرر غیر گردد(حسینی شیرازی،بی تا،ص274).

در خصوص ضمان پزشک در فرض عدم تقصیر دو دیدگاه مطرح شده است.

الف: دیدگاه مشهور

مطابق نظر مشهور فقهای شیعه، پزشک در هر حال ضامن است س(علامه حلی،1421ق،ص357؛ طوسی،1400ق،ص764؛امام خمینی،بی تا،ج2،ص560؛فخر المحققین،1387ق،ج4،ص655). دلایل مشهور به شرح زیر است؛

- قاعده اتلاف

مهمترین دلیل مشهور فقها قاعده اتلاف است به نحوی که برخی فقها همین قاعده را برای ضمان پزشک کافی می‌دانند(طباطبایی قمی،1423ق،ص102). براساس این قاعده، مباشر تلف ضامن است خواه مرتکب تقصیر شده باشد یا نه زیرا زیان مستند به فعل اوست. برخی فقها با استناد به قاعده اقدام معتقدند در این موارد شخص با اقدام خود موجبات ورود خسارت را فراهم ساخته و چون عنصر اساسی در اتلاف و تسبیب استناد است در این موارد اقدام مانع استناد بوده و قاعده اتلاف جاری نخواهد بود(محقق داماد،1392،ج1،ص222).

این دیدگاه صحیح نیست زیرا هر چند قاعده اقدام یکی از مسقطات ضمان است لکن مجرای این قاعده جایی است که شخص از روی قصد به ضرر و زیان خود اقدام کند و اقدام بیمار در درمان به معنای پذیرش صدمه و زیان نیست.

برخی نویسندگان با رد استناد به قاعده اتلاف معتقدند زمانی که پزشک تمامی احتیاطات لازم و دانش پزشکی روز را به کار ببرد و در جریان معالجه، مرتکب هیچگونه خطایی نگردد، لیکن امری خارج از توان و پیش بینی‌های متعارف، مثل نقص دانش و تجارب پزشکی و طبع خاص بیمار، علت ورود ضرر باشد، رابطه سببیتی میان فعل پزشک و ضرر وارده برقرار نبوده و اساساً محلی برای اجرای قاعده اتلاف و حکم به ضمان براساس آن وجود ندارد(عامری-همتی،1394،ص11).

این دیدگاه نیز صحیح نمی باشد زیرا در این موارد زیان به واسطه فعل پزشک حاصل شده لذا رابطه سببیت بین فعل و نتیجه محقق است.

- روایات

مهمترین روایت مورد استناد فقها روایتی است که امام صادق(ع) از امیر المومنین(ع) نقل فرمودند. این روایت بیان می‌دارد: «من تطبب او تبیطر فلیأخذ البرائه من ولیه و الا هو ضامن»(کلینی،1407ق،ج7،ص364؛ طوسی،1407ق،ج10،ص234) کسی که به پزشکی یا بیطاری پردازد باید از ولی مریض و صاحب حیوان برائت بگیرد و الا ضامن خواهد بود.

برخی فقها قایل به ضعف سند روایت هستند(شهید ثانی،1410ق،ج10،ص110)؛ همچنین گفته شده: سکونی، راوی سنی مذهب بوده و از عامه روایت کرده و نوفلی، شیعه‌ای که در اواخر عمر خود، به غلو گراییده است(اصفهانی،1414ق،ج10،ص526). برخی رجالیون نیز حدیث را صحیح نمی‌دانند(برقی،1383،ص28).

روایت دیگری نیز از امیرالمومنین علی(ع) در خصوص ختّان نقل شده است مبنی بر اینکه ختنه کننده ضامن جراحاتی است که به کودک وارد کرده است (بروجردی،1429ق،ج31،ص484؛حرعاملی،1409ق ،ج29،ص261).

این روایت دلالت بر ضمان ناشی از تعدی و تفریط دارد و لذا برخی فقها ضمان ختّان را در فرض عدم تعدی مشکل دانسته‌اند(میرزای قمی،1413ق،ج3،ص448؛امام خمینی،بی تا،ج2،ص561؛کاشف الغطا،1423ق،ج3،ص84) به همین جهت قانون مجازات اسلامی سابق در ماده 320، ضمان ختنه کننده را منوط به خروج وی از حدود متعارف می‌دانست.

لذا علاوه بر اشکال سندی که بر روایت اول وارد شده است با توجه به روایت اخیر این اشکال نیز مطرح می‌شود که چگونه ضمان ختان منوط به تعدی و تفریط است لیکن ضمان پزشک مطلق می‌باشد.

- اجماع

دلیل دیگری که برای اثبات مسؤولیت بدون تقصیر پزشک مورد استناد قرار گرفته، اجماع است. ادعا شده که ابن زهره در قرن ششم برای اثبات ضمان پزشک غیرمقصر به اجماع استناد کرده است(عامری-همتی،1394،ص14). لیکن چنین موضوعی را در کتاب ایشان نیافتیم، البته صاحب ریاض المسائل نیز چنین موضوعی را مطرح کرده است(اردبیلی،1403ق،ج14،ص228). برخی فقهای دیگر نیز به اجماع اشاره کرده‌اند(حائری طباطبایی،1418ق،ج16،ص375). شهید ثانی ادله مطروح را برای اثبات ضمان پزشک کافی ندیده و لذا اجماع را به عنوان دلیل اصلی برشمرده است(شهید ثانی،1410ق،ج10،ص110).

در خصوص استناد به اجماع نکات زیر قابل توجه است:

اول: برخی معتقدند معقد اجماع مقید نیست؛ یعنی قیدی وجود ندارد که ضمان در فرض رضایت بیمار و عدم تقصیر نیز ثابت باشد بلکه اجماع منحصر به موردی است که پزشک بدون اذن اقدام به معالجه می‌کند(عاملی،بی تا،ج10،ص271).

دوم: بسیاری از فقهای متقدم متعرض این بحث نشده‌اند، علاوه بر آن که برخی فقها از جمله ابن ادریس با آن مخالفت نموده است(ابن ادریس،1410ق،ج3،ص 373).

سوم: اجماع مدرکی یا حداقل محتمل المدرکی است و لذا اجماع یاد شده نمی‌تواند دلیل محسوب شود.

- قاعده لایبطل

این قاعده یکی از قواعد مهم در بحث جنایات است و به قدری مهم است که بر اطلاق یا عموم بر تمام قواعد و اصول دیگر حاکم است. در روایات متعددی به این قاعده اشاره شده است(صدوق،1413ق،ج4،ص128).برای مثال از امام  صادق(ع) منقول است:همانا امیرالمومنین همیشه می فرمودند: خون مسلمان نباید هدر رود(کلینی،1407 ق،ج7،ص295).

برخی فقها نیز جهت اثبات ضمان پزشک به این قاعده استناد کرده‌اند(اردبیلی،،ج14،ص227؛فاضل اصفهانی،1416 ق، ج11،ص144).

به نظر می‌رسد این دلیل تمام نبوده و به وسیله آن نمی‌توان، مدعی را ثابت کرد زیرا درست است که نباید خون مسلمان هدر رود ولی این امر موجب نمی‌شود که دیگری را من غیرحق و بدون دلیل شرعی ضامن خون مسلمان بدانیم و موارد بسیار وجود دارد که بدون دخالت عامل خاص و در اثر حوادث مختلف، فردی مسلمان از بین می‌رود بدون آن که ضمانی متوجه کسی باشد.

ب: دیدگاه غیرمشهور

براساس این دیدگاه، چنانچه پزشک حاذق و ماهر باشد و موازین فنی و علمی را رعایت نماید و معالجات وی با اذن بیمار یا ولی و سرپرست قانونی بیمار باشد دیگر نیازی به اخذ برائت نیست و اگر صدمه‌ای وارد شود یا معالجه سبب مرگ بیمار گردد ضمانی بر پزشک نیست(کاظمی،1389،ص10).

این نظریه از باب اینکه نخستین بار توسط ابن ادریس مطرح شد به نام ایشان مشهور است(ابن ادریس،1410ق،ج3،ص373).

این دیدگاه مبتنی بر ادله زیر است؛

- قاعده احسان

براساس این قاعده اگر کسی به انگیزه خدمت به دیگری رفتاری را انجام دهد لکن موجب خسارت به وی گردد ضامن نیست. آیة 91 سوره توبه به عنوان مستند این قاعده بیان می‌دارد: «ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور الرحیم».

هر چند برخی فقها معتقدند این آیه ربطی به ضمان ندارد بلکه مربوط به عقاب اخروی است(طاهری مازندرانی،1387،ج1،ص386). لیکن در مقابل گفته شده: آیه به منزله کبرای کلی و تعلیل عام برای هر محسن و در هر کار نیک می‌باشد که یکی از مصادیق آن عدم ثبوت ضمان بر محسن است(موسوی بجنوردی،1419ق،ج1،ص11).

قانون مجازات اسلامی ضمن پذیرش نظر اخیر در ماده 510 بیان می‌دارد: «هرگاه شخصی با انگیزه احسان و کمک به دیگری رفتاری را که به جهت حفظ مال، جان، عرض یا ناموس او لازم است، انجام دهد و همان عمل موجب صدمه یا خسارت شود در صورت رعایت مقررات قانونی و نکات ایمنی، ضامن نیست.»

برخی فقها در توجیه عدم ضمان پزشک به قاعده احسان استناد نموده‌اند(مکارم شیرازی،1424ق،ج3،ص83). با این حال این اشکال به این دیدگاه باقی می‌ماند که اگر احسان را از عناوین قصدیه بدانیم اخذ اجرت با قصد احسان منافات دارد.

- قاعده اذن

اخذ اذن از بیمار یا اولیای او حتی اگر درمان موجب صدمه و یا خسارتی شود موجب عدم ضمان می‌گردد(اردبیلی،1403ق،ج14،ص228) زیرا اذن در شیء اذن در لوازم آن نیز هست.

از سوی دیگر اذن امری مشروع و مباح است و جواز شرعی با ضمان آور بودن آن منافات دارد(ابن ادریس،1410ق،ج3،ص373).

در خصوص این استدلال چند نکته قابل ذکر است:

اول: بین اذن و ضمان منافاتی نیست زیرا اذن بیمار، اذن در درمان است و نه اذن در وارد آوردن صدمه و زیان.

دوم: مشروعیت عمل و جواز شرعی حکم تکلیفی و ضمان حکم وضعی است و جواز عمل ملازمه با عدم ضمان ندارد کما این که در ضمان تأدیب کننده نیز چنین حکمی جاری است.

سوم: پذیرش نظریه عدم ضمان به جهت اذن سابق، این اشکال را ایجاد می‌کند که اغلب بیماران از عواقب معالجات و اعمال پزشکی مطلع نیستند و تمام خطرات معالجه را نمی‌دانند این در حالی است که اذن در فرضی می‌تواند تلف و نقص را در بر گیرد که اذن دهنده از همه عواقب احتمالی فعل آگاه باشد.به جهت همین امر برخی نویسندگان در فرض اطلاع بیمار از تمامی شرایط درمان ضمان را منتفی می دانند(پور اسماعیل،1389،ص61)

- اصل برائت

براساس این اصل در فرض شک در ضمان پزشک اصل بر برائت ذمة اوست. برخی فقها در تبیین عدم ضمان پزشک به این اصل استناد نموده‌اند(ابن ادریس،1410 ق،ج 3،ص373). استدلال به این اصل صحیح نیست زیرا اصل برائت یک اصل عملی است و اصل عملی زمانی به عنوان دلیل به حساب می‌آید که دلیل اجتهادی وجود نداشته باشد؛ همچنین اصل اولیه در فرض وقوع زیان و خسارت، ضمان است مگر آن که دلیل بر نفی ضمان وجود داشته باشد.

- روایات

در خصوص عدم ضمان پزشک و افراد در حکم آن روایاتی وارد شده است. برای مثال فردی فرزند خود را جراحی نمود و او به این واسطه فوت کرد. برخی او را شریک در قتل فرزندش دانستند. او در نامه‌ای به امام حسن عسگری(ع) کسب تکلیف نمود و آن حضرت در پاسخ فرمودند: بر تو چیزی نیست زیرا قصد تو معالجة او بوده و اجل او در همان بود که تو انجام دادی(حر عاملی،1409ق،ج21،ص496).

در روایت دیگری اسماعیل بن حسن به امام صادق(ع) عرضه داشت: من مردی عرب و آشنا به طب عربی هستم و برای طبابت پول نمی‌گیرم و... احتمال است مریض تلف شود و بمیرد، حضرت فرمودند: اشکالی ندارد اگرچه بمیرد(خوانساری،1405ق،ج5،ص171).

در این دو روایت به عدم ضمان طبیب تصریح شده است.

- مصالح عمومی

روشن است که جامعه به کار و عمل پزشک نیاز دارد و این ضرورت تا جایی است که گاه تا حد وجوب عینی هم پیش می‌رود. اگر بنا باشد پزشک را که بنا بر وظیفه دینی و انسانی خود و براساس اصول و مقررات پزشکی اقدام به درمان نموده و کوتاهی هم نکرده است ضامن بدانیم، این خود باعث می‌شود که پزشکان از درمان بیماری خودداری کنند و جامعه دچار اختلال شود و عسر و حرج به وجود آید(علی محمدی،1390،ص32).

گفته شد که براساس دیدگاه مشهور فقها، صرف رضایت برای رهایی پزشک از مسؤولیت کافی نیست و حتی در فرض عدم تقصیر، ضمان وجود دارد. قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی 92 این دیدگاه را نپذیرفت و ضمان را دائر مدار تقصیر قرار داد با این حال  به اخذ برائت نیز در ماده 495 اشاره نموده است که اثر آن در بار اثبات موضوع ظاهر می‌گردد بدین معنا که برای ضمان اثبات تقصیر لازم نیست ولی پزشک می‌تواند عدم تقصیر خود را ثابت نماید؛ حال اگر برائت نیز از سوی پزشک اخذ شده باشد ضمان منتفی است مگر آن که زیان دیده بتواند تقصیر پزشک را ثابت کند و اخذ برائت فقط بار اثبات را جابه‌جا می‌نماید.

با این بیان ضمان پزشک براساس قانون سابق مطابق قاعده ضمان مباشر است[1] زیرا حتی با وجود عدم تقصیر ضمان وجود داشت لیکن در قانون مجازات اسلامی 92 ضمان پزشک در فرض مباشرت وی استثنایی بر قاعده تلقی می‌گردد.

نتیجه گیری

اولاً: با بررسی کتب فقهی ملاحظه می گردد که نمی توان قاعده کلی از لسان فقها در خصوص جایگاه تقصیر در ضمان سبب و مباشر یافت لیکن از مصادیق مطروحه می توان استنباط کرد که اگر اتلاف به نحو مباشرت صورت گیرد مطلقاً ضمان آور است زیرا رفتار قابلیت انتساب به مرتکب را دارد این در حالی است که در تسبیب به دلیل آن که سبب خود مستقیماً مرتکب رفتار نشده و قصد تحقق آن را نداشته به شرط عدم تحقق تعدی و تفریط تحقق ضمان مورد تردید جدی است.

ثانیاً: با وجود آن که پیش شرط ضمان سبب، ارتکاب تقصیر است با این حال به نظر برخی ماده523 ق.م.ا تقصیر را شرط ندانسته و این ماده استثنایی بر شرطیت تقصیر در ضمان سبب می باشد. این دیدگاه از سوی نویسنده پذیرفته نشد و لذا این ماده نیز مطابق قاعده است.

ثانیاً؛ در مباشرت به عکس تسبیب تقصیر و عدوان شرط نیست اما این قاعده در ضمان پزشک مباشر جاری نمی باشد و پزشکی که در معالجات قصور و تقصیری نکرده و با این حال صدمه ای به بیمار وارد آورد ضمانی ندارد هر چند برائت اخذ نکرده باشد.

ثالثاً: بیان برخی حقوقدانان که ضمان در تسبیب را دائر مدار رابطه سببیب می دانند صحیح نیست زیرا عنصر تقصیر و عدوان امری متفاوت از استناد است؛ تقصیر به رفتار مرتکب مربوط است ولیکن رابطه استناد به این معناست که نتیجه از رفتار ناشی شده باشد. به همین دلیل است که در برخی موارد به رغم آن که رفتار قابلیت استناد را دارد به دلیل فقدان تقصیر مرتکب، ضمان منتفی است برای مثال براساس ماده509 هر گاه کسی در معابر با اماکن عمومی با رعایت مقررات قانون و نکات ایمنی عملی به مصلحت عابران انجام دهد و اتفاقاً موجب وقوع جنایت یا خسارت گردد ضامن نیست. در این فرض رابطه استناد بین رفتار و نتیجه وجود دارد لکن به دلیل فقدان تقصیر ضمان منتفی است. لیکن ما با این دیدگاه موافق نیستیم و معتقدیم در این ماده نیز نوعی قصور وجود دارد.

منابع

ابن ادریس، محمد، السرائر، ج3، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ دوم، 1410ق.

ابن منظور، ابوالفضل، لسان العرب، ج15، بیروت: دارالفکر، چ سوم، 1414ق.

ارجمند دانش، جعفر، ترمینولوژی حقوق جزایی اسلامی، تهران: انتشارات بهنامی، چ اول، 1388.

اردبیلی، احمد، مجمع الفایده و البرهان، ج14، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1403ق.

اصفهانی، محمدتقی، لوامع صاحبقرانی، ج1، قم: موسسه اسماعیلیان، چ دوم، 1414ق.

الجوهری، ابی نصر اسماعیل بن حمّاد، الصحاح، ج2، بیروت:انتشارات دار الفکر،چ اول، 1418ق.

امام خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، ج2، قم: موسسه مطبوعات دار العلم، چ اول، بی‌تا.

امامی، حسن، حقوق مدنی، ج 1، تهران: انتشارات اسلامیه،چ بیستم،1378.

بجنوردی،،محمد حسن، قواعد فقهی،ج1،قم:موسسه اسماعیلیان،چ اول،1371.

برقی، احمد، رجال البرقی، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1383.

بروجردی، آقاحسین، جامع احادیث شیعه، ج31، تهران: انتشارات فرهنگ سبز، چ اول، 1429ق.

پور اسماعیلی، علیرضا،"بررسی حقوقی برائت نامه های پزشکی"،فصلنامه حقوق اسلامی،شماره 1389.

تبریزى، جواد ، تنقیح مبانی الأحکام - کتاب الدیات، قم:دار الصدیقه الشهیده سلام الله علیها، چ اول، 1428ق.

جوهری، اسماعیل، صحاح، ج6، بیروت: دارالعلم للملایین، چ اول، 1410ق.

حائری طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل، ج16، قم: موسسه آل البیت، چ اول، 1418ق.

حرعاملی، محمد، وسایل الشیعه، ج 29،قم: مؤسسه آل البیت، چ اول، 1409ق.

حسینی شیرازی، سیدمحمد، الفقه: کتاب الاجاره، قم: دار القرآن الکریم، بی‌تا.

حسینی مراغه ای، میر عبد الفتاح، العناوین الفقهیه،ج 2، قم:موسسه نشر اسلامی، چ اول،1417ق.

خوانساری، احمد، جامع المدارک، ج5، قم: موسسه اسماعیلیان، چ دوم، 1405ق.

خویی، مبانی تکلمه المنهاج، ج42،قم:موسسه احیا آثار الامام الخویی،چ سوم،1422ق.

رشتی، میرزا حبیب ا...، کتاب االغصب، بی تا، بی نا.

سبزواری، سید عبدالعلی، مهندب الاحکام، ج28، قم: موسسه المنار، چ چهارم، 1413 ق.

شهید اول، محمد، غایه المراد، ج2، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، چ اول، 1414 ق.

شهید ثانی، زین‌الدین،مسالک الافهام، ج12، قم: موسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، 1413 ق.

شهید ثانی، زین الدین، الروضه البهیه، ج10، قم: کتابفروشی داوری، چ اول، 1410ق.

صادقی، هادی، جرائم علیه اشخاص، تهران: انتشارات میزان، چ دوم، 1378.

صدوق، محمد، من لایحضره الفقیه، ج4، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ دوم، 1413ق.

طاهری مازندرانی، حبیب الله، قواعد فقه، ج1، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1387.

طباطبایی قمی، سیدتقی، الغایه القصوی- کتاب الاجاره، قم: انتشارات محلاتی، چ اول، 1423ق.

طوسی، محمد، النهایه، بیروت: دار الکتب العربی، چ دوم، 1400 ق.

طوسی، محمد، تهذیب الاحکام، ج10، تهران: دار الکتب الاسلامیه، چ چهارم، 1407ق.

عامری- همتی، پرویز- زینب، «نقد مبانی فقهی لزوم اخذ برائت از بیمار»، مجله مطالعات حقوقی، شماره 2، 1394.

عاملی، بهاالدین، جامع عباسی، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1429 ق.

عاملی، سیدجواد، مفتاح الکرامه، ج10، بیروت: دار احیاء التراث العربی، چ اول، بی‌تا.

علامه حلی، حسن، ارشاد الازمان، ج2، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1410ق.

علامه حلی، حسن، تحریرالاحکام، ج5، قم: موسسه الامام صادق(ع) ، چ اول، 1420 ق.

علامه حلی، حسن، قواعد الاحکام، ج3، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1413 ق.

علامه حلی، حسن، تلخیص المرام، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چ اول، 1421ق.

علی محمدی، طاهر، «مقایسه دیدگاه فقهی مذاهب اسلامی درباره مسؤولیت حقوقی و کیفری کادر درمان»، مجله فقه پزشکی، ش7، 1390.

فاضل اصفهانی، محمد، کشف اللثام، ج11، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1416ق.

فخر المحققین،محمد،ایضاح الفواید،ج4،قم:موسسه اسماعیلیان،چ اول،1387ق.

فراهیدی، خلیل،العین،ج 4، قم: منشورات الهجره،چ دوم، 1410ق.

فیروزآبادی، مجد الدین، قاموس المحیط، ج4، بیروت: داراحیاء التراث العربی، چ اول، 1412 ق.

قیاسی، جلال الدین، تسبیب در قوانین کیفری، تهران: انتشارات جنگل، چ سوم، 1394.

کاتوزیان، ناصر، الزامات خارج از قرارداد، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ نهم، 1390.

کاشف الغطا، احمد، سفینه النجاه، ج3، نجف: موسسه کاشف الغطاء، چ اول، 1423ق.

کاظمی،محمود،«جستاری نقادانه پیرامون نظیه مشهور فقها ی امامیه در خصوص مسوولیت پزشک»، فصلنامه حقوق،1389،ش 4.

صدوق، محمد، من لایحضره الفقیه، ج4، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چ دوم، 1413ق.

کلینی، محمد، الکافی، ج7، تهران: دار الکتب الاسلامیه، چ چهارم، 1407ق.

محقق حلی، نجم الدین، المختصر النافع، ج2، قم: موسسه المطبوعات الدینیه، چ ششم، 1418 ق.

محقق حلی، نجم الدین، شرایع الاسلام، ج4، قم: موسسه اسماعیلیان، چ دوم، 1408ق.

محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه- بخش مدنی، ج1، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چ سیزدهم، 1392.

معین، محمد، فرهنگ معین، ج2، تهران: انتشارات امیر کبیر، چ نهم، 1375.

مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، ج2، قم:مدرسه امام علی ابن ابیطالب، چ سوم،1416ق.

مکارم شیرازی، ناصر، کتاب النکاح، ج3، قم: انتشارات مدرسه امام علی(ع)، چ اول، 1424ق.

موسوی بجنوردی، محمد، القواعد الفقهیه، ج1، تهران: موسسه عروج، چ سوم، 1419ق.

میرزای قمی، ابوالقاسم، جامع الشتات، ج3، تهران: موسسه کیهان، چ اول، 1413ق.

نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج42، بیروت: دار احیاء التراث العربی، چ هفتم، 1404 ق.